공인중개사 시험 공부할 때 가장 생소했던 과목인 민법.. 그중에서 그나마 쉬웠던 과목인 대리제도에 관한 내용입니다.
천천히 읽으며 익혀보세요 ^^
[총설]
<1> 대리의 개념
1. 의의
본인이 대리인에게 대리권한을 위임하여 주고 대리인이 본인을 대신하여 의사표시를 하거나 수령하고 법률효과는 본인에게 귀속시키는 것을 말한다.
2. 행위자와 법적 책임자가 분리됨
원래 법률행위의 법적 효과는 그 법률행위를 한 자에게 직접 귀속하는 것이 원칙이다. 그러나 대리에 있어서는 법률행위는 대리인이 하고 그 대리인이 행한 법률행위의 효과는 본인에게 직접 귀속함으로써 '행위자' 와 ' 법적 책임자가 분리된다.
<2> 대리의 종류
1. 임의대리와 법정대리
임의대리는 본인의 대리권한 위임(수권행위)에 의하여 대리권이 주어지는 경우를 말한다. 반면에 법정대리는 본인의 의사와 무관하게 법률의 규정 또는 법원의 선임에 의하여 대리권이 주어지는 경우이다.
2. 능동대리와 수동대리
능동대리는 대리인이 본인을 위하여 상대방에게 의사표시를 표현하는 대리를 말한다. 수동대리는 대리인이 본인을 대리하여 상대방으로부터 의사표시를 수령하는 대리이다.
일반적으로는 임의대리권에는 수동대리원을 포함하는 것으로 해석된다. 양자의 구별의 실익은 현명의 주체가 능동대리에서는 대리인이지만, 수동대리에서는 상대방이라는 점에서 다르고, 상대방 있는 단독행위의 무권대리에서 다르다고 할 수 있다.
3. 유권대리와 무권대리
대리권의 유무에 따라 정당한 대리권을 가진 경우를 유권대리라 하고, 대리권한이 없는 자가 한 대리행위를 무권대리라 한다.
<3> 대리와 사자 (심부름꾼)의 구별
1. 사자란?
본인에 의하여 완성된 의사표시를 단순히 전달하거나 (전달기관으로서의 사자)와 본인이 결정한 효과의사를 상대방에게 그대로 표시함으로써(표시기관으로서의 사자)표시행위의 환성에 협력하는 자를 말한다.
2. 사자는 의사 결정을 본인이 하지만 대리에서는 대리인이 결정함.
대리에 있어서는 대리인이 스스로 효과의사를 결정함에 반하여, 사자에 있어서는 본인이 효과의사를 결정하고 사자는 전달역할을 한다. 대리인은 행위능력이 없어도 되지만, 의사결정을 대리인 자신이 하게 되므로 의사능력은 필요하나, 사자는 의사능력이 없어도 무방하다. (*독수리가 메신져 역할)
3. 의사표시의 하자 유무
대리행위에서는 대리인을 표준으로 하여 결정하나 사자에 있어서는 본인을 표준으로 결정한다.
<4> 대리의 3면관계 이해
1. 본인과 대리인 사이의 관계 (수권행위)
'대리권'의 발생원인, 범위, 제한, 소멸원인 등을 살펴보아야 한다.
2. 대리인과 상대방 사이의 관례 (대리행위)
현명주의, 대리행위의 하자판단, 그리고 대리인의 능력 등이 문제된다.
3. 본인과 상대방 사이의 관계 (법률효과의 귀속)
'대리의 법률효과'가 누구에게 귀속되는가를 살펴보아야 한다.
<2> 대리권
(1) 의의
1. 대리권이란?
대리인이 대리행위를 할 수 있는 권한 내지 자격을 말한다.
2. 수권행위,
본인이 대리인에게 대리권을 수여하는 행위를 말한다.
1) 수권행위의 법적 성질
통설은 상대방 있는 '단독행위'로 파악한다. 또한 수권행위로 상대방의 재산이 증가되지 않으므로 비출연행위이다.
2) 수권행위의 방식
수권행위는 아무런 방식의 제한이 없는 '불요식' 행위이다. 그러므로 반드시 서면으로 할 필요가 없으며, 구두로도 할 수 있고, 또한 명시적인 의사표시 외에 '묵시적 의사표시'로도 할 수 있다.
3) 수권행위의 하자
수권행위의 하자는 본인을 기준으로 결정한다.
(2) 대리권의 범위 (제 118조)
제118조(대리권의 범위)
권한을 정하지 않은 대리인(임의대리, 법정대리 불문)은 다음 각 호의 대리행위만을 할 수 있다.
1. 보존행위
2. 대리의 목적인 물건이나 성질이 변하지 않는 범위에서 이용 또는 개량행위
-주의- 대리권의 범위가 불분명한 대리인은 처분행위는 할 수 없다.
제118조는 대리권의 범위가 불분명한 경우 보충규정이다. 보통 본인이 ㄷ리권한을 위임할 때 범위를 명료하게 설정하여 준 떄에는 그 범위 ㄴ애ㅔ서 처리하면 무방하나, 대리권한의 범위가 불분명한 경우를 위하여 제118조의 보충규정을 두고 있다. 제 118조는 수권행위의 해석에 관한 보충규정이며 대리권의 범위가 명백하거나 표현대리가 성립할 때에는 적용되지 않는다. (대판 64다968)
1. 보존행위
① 재산의 현상태를 유지하기 위한 행위를 말한다.
사례) 가옥의 수선, 채권의 소멸시효의 중단을 위하여 채무자의 재산에 가압류조치를 취하는 경우, 부패하기 쉬운 물건의 처분
② 대리인은 본인의 특별수권 없이 보존행위를 할 수 있다.
2. 이용,개량행위
① 이용행위란 물건을 용법대로 사용하면서 재산의 수익을 창출하는 행위(예컨대, 부동산의 임대료 수익을 창출하는 행위)를 말한다.
② 개량행위란 사용가치를 증가시키는 행위 (예컨대, 가옥의 개량을 위하서 개량비를 지출하는 경우, 무이자의 금전소비 대차를 이자부로 하는 경우 등)를 말한다.
③ 대리인은 본인의 특별수권 없이도, 이용 개량행위를 할 수 있다. 다만 일정한 제한이 있다. 즉, 이용 개량행위를 함에는 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질이 변하지 않는 범위 에서만 허용된다. 따라서 예금을 주식으로 바꾼다거나, 흥행예금을 인출하여 개인에게 높은 이자로 빌려주는 행위는 성질이 변하는 것으로서 허용할 수 없다.
3. 대리권한에 포함되는 경우
① 토지매각의 대리원을 수여받은 자는 중도금이나 잔대금을 수령할 권한을 가진다. 또한 소유권이전등기를 할 권한을 포함한다.
② 매매계약의 체결과 이행에 관하여 포괄적으로 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 약정된 대금지급기일을 연기해 줄 권한도 갖는다.
③ 소비대차의 대리권은 그 계약의 냉뇽을 이루는 기한을 연기하고 이자와 잔여금을 수령한 수령대리권을 포함한다. (대판 1948.2.17, 4280민상236).
4. 대리권한에 포함되지 않는 경우
① 대여금의 영수권한만을 위임받은 대리인이 그 대여금'채무의 일부를 면제'하기위해서는 '본인의 특별수권'이 필요하다.
② 본인을 대리하여 담보권설정계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인에게 본래의 계약관계를 해제할 권한까지 있다고 볼 수는 없다.
③ 매매계약을 소개하고 매수인을 대리하여 매매계약을 체결하였다고 하여 매매계약의 해제권까지 가진다고 할 수 없다.
④ 부동산을 매수할 권한을 위임받은 대리인은 그 부동산을 처분할 권한까지는 없다. (대판 90다7364)
⑤ 예금계약체결의 위임을 받은 자의 대리권에는 예금을 담보로 대출을 받을 권한까지 포함된 것은 아니다. (대판 2002, 6. 14 2000다38992).
오늘은 여기까지!
다음편에는 대리권의 제한, 소멸, 남용에 대해 포스팅 하겠습니다.